عده‌اى از دادرسان معتقد هستند که قولنامه اگر ضمن عقد نباشد، يک شرط ابتدائى بوده و الزام‌آور نخواهد بود. يعنى قولنامه را به لحاظ اينکه ضمن عقد ديگرى به‌صورت شرط آورده نشده است، لازم‌الوفا نمى‌دانند.

نقد نظريه فوق

قبل از ورود به اين بحث و نقد اين نظر، لازم است که شرط ابتدائى تعريف روشن گردد.

انواع شرط

شرط از جهت ارتباطى که با عقد دارد، سه نوع است: شرط ضمن عقد، شرط تبانى و شرط ابتدائى.


- شرط ضمن عقد:

اين شرط در متن عقد آورده مى‌شود و خود سه نوع مى‌باشد: (ماده ”۲۳۴“ قانون مدنى)


۱. شرط صفت: که راجع‌به کيفيت و کميت مورد معامله است. مثل اينکه، مورد معامله ده خروار گندم بهاره ورامين باشد که ده خروار کميت آن و بهاره نوع گندم و مربوط به کيفيت است (ناصر کاتوزيان، کليات عقود و قراردادها، ص ۳۹۷).


۲. شرط فعل: آن است که اقدام يا عدم اقدام به فعلى بر يکى از متعاملين يا بر شخص خارجى شرط شود. مثل اينکه دوختن يک دست کت و شلوار بر خياطى شرط گردد و يا انتقال ملکى به ديگرى شرط شود، يا اينکه عدم انجام کار معينى مورد شرط قرار گيرد.


۳. شرط نتيجه: در اين شرط، تحقق آن بدون نياز به سبب خاص ايجاد مى‌شود و پس از تحقق عقد اصلى اين شرط هم ايجاد مى‌گردد. بديهى است؛ در صورتى‌که تحقق شرط، نياز به شرايط و تشريفاتى داشته باشد، با تحقق عقد حاصل نمى‌شود. مثل اينکه، ضمن عقدى شرط شود که خانه پلاک ثبتى.... من متعلق به شما باشد، اين شرط سبب انتقال خانه مرقوم نمى‌شود، بلکه لازم است که تشريفات ثبتى صورت گيرد تا انتقال محقق گردد.


- شرط تبانى:

که به آن ”شرط بنائي“ نيز گفته مى‌شود؛ تعهداتى که در مذاکرات بيش از عقد به‌صورت مذاکره مقدماتى بين متعاقدين مورد بحث واقع شده و در متن عقد از آن اسمى برده نشده است. (لنگرودي، ترمينولوژى حقوق، شماره ۳۰۵۱)


- شرط ابتدائى:

شرطى است که در متن عقد تصريح نشده و در واقع متعقب به عقدى نيست و يک نوع الزام و التزام مستقل است.(۱) به‌عبارت ديگر، تعهدى است که بدون وقوع عقد و بدون ارتباط با عقد، واقع مى‌گردد.


(۱) محمود کاشاني، حيله و تقلب نسبت به قانون، ص ۱۲۴ ـ فالمراد من‌الشرط البدوى ما لم يرتبط بالعقدوان ذکر فى ضمنه على وجه‌الاستقلال ... سيد محمد کاظم يزدي: حاشيه بر مکاسب، ص ۱۱۹.

آيا قولنامه شرط ابتدائى است؟

آقاى دکتر لنگرودى شرط ابتدئى را مترادف تعهد يک طرفى و آن را تعهدى لازم که شخص به قصد يک طرفي، خود عليه خود ايجاد مى‌کند(۱)، مى‌داند.


(۱) لنگرودي، ترمينولوژى حقوق، شماره ۳۰۴۴.


در تعريف قولنامه، آن را ناشى از تعهد متقابل دو شخص دانستيم که علت تعهد هر شخص تعهد طرف ديگر است، لذا تعهدى که در قولنامه آورده مى‌شود. يک طرفى نيست. زيرا هر طرف در مقابل طرف ديگر تعهدى را قبول مى‌نمايد. از طرفى مجانى هم نمى‌باشد. زيرا تعهد هر طرف عوض تعهد طرف ديگر مى‌باشد. سبب و علت آن هم نفعى است که هر طرف براى خود تصور مى‌نمايد و تعهد ايجاد شده نيز سبب آن قرارداد است.(۲) بنابراين، قولنامه شرط ابتدائى نمى‌باشد.


(۲) حسين لطيفان (آبان ۱۳۷۰)، قولنامه (ماهيت حقوقى و آثار آن)، انتشارات روزنامه رسمي، چاپ اول، ص ۳۹.


بحث قولنامه با بحث شرط ابتدائى يا ”بدوي“ کاملاً متفاوت است. زيرا قولنامه‌هاى تنظيمى از دو حال خارج نيست: يا بيع است و يا يک قرارداد خاص مبنى بر انجام يک تعهد؛ لذا بحث شرط ابتدائى در اينجا منتفى است.(۳)


(۳) احمد ابرام (۱۳۷۲)، قولنامه، انتشارات فردوسي، چاپ سوم، ص ۳۰.


پيش از تصويب قانون مدني، براى الزام‌آور ساختن قراردادهاى بى‌نام از آنجائى‌که اين‌گونه قراردادها تحت عنوان شروط ابتدائى قرار مى‌گرفت و به زعم عده‌اى ”وفاى به‌ عهد“ را حقوق نمى‌توانست تضمين نمايد. سعى داشتند آن را به شکل ”شرط ضمن‌العقد“ درآورند و هنوز هم سنت‌گرايان، چنين شيوه‌اى را اعمال مى‌کنند.


اما وضع مادهٔ (۱۰) قانون مدنى به اين‌گونه مباحث پايان بخشيد و اصل آزادى قراردادها را به‌نحو مطلوب مورد توجه قرار داد. در اينجا، به لحاظ اهميت موضوع توضيح مختصرى در مورد ماده مذکور ضرورى است.

قولنامه و عقود عهدى و تمليکى

در حقوق ما، اثر عقد با ايجاد تعهد است. مانند: بيع کلي، ضمان، حواله، جعاله، کفالت و ... که به اين اعتبار عقد را ”عهدي“ گويند؛ و يا اثر عقد، انتقال مالکيت بوده و حق عينى ايجاد مى‌کند. که اين‌گونه عقود را تمليکى گويند، مثل بيع معين، اجاره، هبه، وصيت تمليکى و ...


تميز بين عقد تمليکى و عهدى از حيث تاريخ انتقال و نفوذ معاملات واثبات آن مهم است. مثلاً اگر قولنامه‌اى تنظيم شده باشد، مبنى بر فروش يک ملک، از دو حال خارج نيست: يا مبناى قولنامه يک عقد عهدى است و يا تمليکى (عقد بيع). اگر عقد عهدى باشد. منافع ملک تا زمان تنظيم سند به متعهد تعلق دارد و اگر تمليکى باشد، منافع از آن خريدار است.


به‌طور خلاصه، مى‌توان گفت که اثر اصلى همه قراردادها ايجاد تعهدات، ليکن هرگاه اين تعهد به محض ايجاد، اجراء هم بشود، عقد را تمليکى نامند و اگر تعهد به‌وجود آيد و اجراء آن به تأخير افتد، عقد عهدى است. بر اين مبنا، قولنامه نيز با توجه به شرايط آن يا عهدى است (يعنى تعهد) به فروش مال در آينده و يا تمليکي؛ و اين مسئله بيشتر از قصد مشترک طرفين و شرايط تنظيم قولنامه استنباط مى‌گردد.

قولنامه يک عقد عهدى است، نه شرط ابتدائى

از موارد فوق روشن مى‌گردد که قولنامه، يک شرط ابتدائى نمى‌باشد و با وضع مادهٔ (۱۰) قانون مدنى اين ترديد از ميان برداشته شد که مفاد قولنامه‌ها ـ ولو اينکه به‌صورت ضمن عقد لازم درج شده باشد ـ به‌صورت يک ”عقد عهدي“ يا ”تعهد ابتدائي“ بوده و بر استناد مادهٔ مذکور و دلايلى که ذکر کرديم، معتبر و قابل قبول مى‌باشد.

شرط ابتدائى الزام‌آور

- شرط ابتدائى الزام‌آور است؟

در اين مورد، بين فقها اختلاف‌نظر وجود دارد. فقهاى مشهور چنين شرطى را الزام‌آور نمى‌دانند و معتقد هستند که شرط بايد ضمن عقد باشد. از جمله شيخ مرتضى انصارى نقل ادعاى اجماع را به صاحب رياض نسبت داده است:


”بل فى‌الرياض عن بعض‌الاجله حکايته‌الاجماع على عدم لزوم‌الوفاء بما يشترط لا فى عقد...“(۱)


ولى در مقابل، عده‌اى از فقها شروط ابتدائى که در واقع يک تعهد مستقل هستند، را پذيرفته‌اند. سيد محمد کاظم طباطبائى در پاسخ به اين سؤال که آيا شرط ابتدائى واجب‌العمل است، مى‌فرمايند:


”مقتضى‌القاعدة وجوب‌الوفاء به و ذلک لصدق شرط عليه فانه لفة بمعض‌الالزام و الانتزام“(۲) ”:مقتضاى قاعده، وجوب وفاى به شرط ابتدائى است، چرا که نام شرط بر آن صدق مى‌کند، همان‌گونه که معناى لغوى آن نيز الزام و التزام مى‌باشد.“ ملااحمد نراقى در عوائدالايام در اين مورد مى‌فرمايد:(۳)


”مقتضى العمومات‌المتقدمه وجوب‌الوفاء بالشرط سواء کان قبل‌العقداً و بعده، بل لولم يکن عقد ايضاً...“


”مقتضاى عمومات، وجوب وفاى به شرط است به‌طور مطلق، اعم از اينکه قبل از عقد يا بعد از آن باشد، يا اصلاً عقدى در بين نباشد.“


نگاه اجمالى به نوشته فقيهان متأخر و معاصر نشان مى‌دهد که تا چه اندازه نظر پشتيبان درباره محدود بودن عناوين عقود و الزام‌آور نبودن عهدى که ضمن عهد معين نيامده است. مهجور مانده و چگونه گرايش عمومى به‌سوى آزادى قراردادها است.(۴)


بنابراين، بعضى از فقها شرط ابتدائى را الزام‌آور ندانسته و آن را شرطى باطل مى‌دانند و عده‌اى نيز معتقد هستند شرط ابتدائى بلااشکال و لازم‌الوفا است.


استدلال کسانى‌که شرط ابتدائى را باطل مى‌دانند، ظاهراً اين است که: ”براى هر دين، هر التزام و هر حکم شرعي، سببى است مثل اينکه ازدواج سبب برقرارى نفقه وتوارث است و عقود تمليکى نيز سببى است که طى آن اخذ مال ديگرى تجويز گرديده است. اما تعهد ابتدائى فاقد چنين سببى است و لذا باطل بوده و لازم‌الوفا نمى‌باشد“. به‌عبارت ديگر، برخى از فقها معتقد هستند که قصد يک طرف، منشاء تعهد مى‌شود و هر ”تعهد يک طرفي“ مجانى است و تعهد مجاني، به ملاک نصوصى که دلالت بر جواز عقود مجانى (مانند هبه و عاريه) دارند، جايز است. دليل عدم لزوم شرط ابتدائي، صرف ابتدائى بودن آن نيست؛ بلکه مجانى بودن آن سبب عدم لزوم آن است.(۵)


اگر قولنامه را شرط ابتدائى نيز بدانيم، مبناى فقهى محکمى براى الزام‌آور نبودن آن وجود ندارد، اما آيا واقعاً قولنامه يک شرط ابتدائى است؟


(۱) شيخ مرتضى انصارى (۱۲۷۵).مکاسب، يک جلدي، خط طاهر خوشنويس، تبريز، ص ۲۸۲.


(۲) سيد محمد کاظم طباطبائي، حاشيه مکاسب، جلد ۲، ص ۱۱۷.


(۳) ملااحمد نراقي، عوائدالايام، ص ۴۶.


(۴) ناصر کاتوزيان، مجله کانون وکلا، شماره ۱۵۱ ـ ۱۵۰، بخش رويه قضائي.



(۵) لنگرودي، تأثير اراده در حقوق مدني، ص ۱۳۴، نقل از نائينى منيه‌الطالب، جلد ۲، ص ۲۳.

تفسير مادهٔ (۱۰) قانون مدنى

در ميان فقها در مورد اينکه آيا فقط عقودى معتبر هستند که در ابواب فقهى از آن نام برده شده (مثل: عقد بيع، اجاره ، رهن و...) و يا منحصر به آنها نيست. اختلاف‌نظر وجود دارد. به‌عبارت ديگر، عده‌اى از آنها طرفدار عقيده ”حصر معاملات در متداولات“ بوده و عده‌اى ديگر طرفدار ”نقض حصر معاملات در متداولات“ هستند.


آنچه مسلم است، اکثريت فقهاى اماميه از بنيان‌گذاران عقيده نقض حصر معاملات در متداولات هستند و معتقد هستند که هيچ دليلى نداريم که همه معاملات صحيح، جزء يکى از معاملات متعارفى باشدکه در فقه مطرح است و دليلى بر انحصار نداريم؛ بلکه اصول فقهى ما، اعم از اقتضاء مى‌کند.


ما يک سلسله عمومات و کليات داريم که بر طبق آن هر معامله و عقدى که ميان دو نفر صورت بگيرد، درست است (مگر در موارد خاص). بنابراين، اصل در معاملات صحت است و فقها استناد مى‌کنند به آيه شريفه (يا ايها‌الذين امنوا اوفوا بالعقود)(۱) ، که عقود را همه مفسرين به معنى عهدها و پيمان‌ها گرفته‌اند، از جمله شيخ طبرسى در مجمع‌البيان مى‌فرمايند ”... ان‌المراد بهاالعقود التى يتعاقدها الناس بينهم...“(۲)  همانا منظور از عقود (در آيه شريفه) کليه عقودى است که مردم بين خود منعقد مى‌سازند. فاضل مقداد نيز در کنزالعرفان فى فقه‌القرآن مى‌فرمايد: ”... والمراد بالعقود کل ما يعقده الناس فى معاملاتهم“(۳) .


در حديث نبوى نيز آمده است: ”المؤمنون عند شروطهم الاّ شرطاً حرم حلالاً او احلّ حراماً(۴)  که فقيهان به‌عنوان قاعده به‌کار مى‌برند و معتقد هستندکه مؤمنين بايد به قراردادهاى خود عمل کنند و وفادار باشند، مگر قراردادى که حرامى را حلال و يا حلالى را حرام کند.


آنچه مسلم است؛ مجلس شوراى اسلامى نيز با تأييد و تصويب مواد (۱۰) و (۲۵۸) قانون مدني، در اصلاحات قانون مدنى سال ۱۳۶۱ از نظر فقهاى اماميه پيروى کرده است. بنابراين، مفاد مادهٔ (۱۰) قانون مدنى که مقرر مى‌دارد:


”قراردادهاى خصوصى نسبت به کسانى‌که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتى‌که مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است“. در فقه نيز پذيرفته شده است و نمى‌توان ادعا کرد که اين ماده در حقوق ما پيشينه تاريخى ندارد و ابداع نويسندگان قانون مدنى يا ثمره تقليد از حقوق اروپائى است.(۵)


بنابراين، نتيجه مى‌گيريم که ماده ۱۰ قانون مدنى بنا به دلايل ذيل منافاتى با ضوابط شرعى ندارد.(۶)


۱. نص صريحى که حاکى از منع قرارداد در خارج از چارچوب عقود معين باشد. وجود ندارد و در صورت ترديد چون شک در تکليف، از باب شيهه حکمه تحريميه به عللى فقدان نص است، اصل برائت جارى مى‌گردد.


۲. در صورت ترديد حليت يا حرمت يک امر، اصل اباحه که يک اصل عقلى است، حاکم مى‌باشد.


۳. در حقوق اسلام و در فقه شيعه، اصل بر رضائى بودن عقود است و نه تشريفاتى بودن آنها.


۴. فقها عقود را تابع قصد متعاقدين مى‌دانند و قاعده ”العقود تابعة للقصود“ جلوه‌اى از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است. بنابراين، در اسلام ”اصل آزادى اراده در قراردادها“ حاکميت دارد.


(۱) قرآن کريم، سوره مائده، آيه ۱.

(۲) شيخ طبرسي، مجمع‌البيان، جلد ۳، ص ۱۵۱.

(۳) فاصل مقداد، کنزالعرفان فى فقه‌القرآن، جلد ۲، ص ۷۱.

(۴) عباس قمي، سفينةالبحار، جلد ۱، ص ۶۹۵.

(۵) ناصر کاتوزيان، حقوق مدنى قواعد عمومى قراردادها، جلد ۱، ص ۶۹۵.

(۶) احمد ابرام، قولنامه، ص ۳۲.