حال اين شبهه مطرح مى‌شود که به فرض، اختيار معامله يک حق مالى مى‌باشد. آيا اصولاً خريد و فروش حق در شرع مبين اسلام جايز است يا خير؟ جهت پاسخگوئى به اين مسئله اشاره‌اى به اقسام حقوق از ديدگاه فقها و نظر آنها در مورد خريد و فروش انواع حق خواهيم داشت.

آيا حق مى‌تواند عوض بيع واقع شود؟

مرحوم شيخ انصارى (ره) پس از بيان اقسام حقوق، به حکم هر قسم پرداخته و معتقد هستند که در قسم اول و دوم ترديدى نيست که نمى‌توان آنها را عوض در بيع قرارداد اما در قسم سوم اشکال و ترديد است. سپس مى‌فرمايند: هرچند اين قسم را در عقد صلح مى‌توان در مقابل مال قرار داد، ولى عوض بودن آن در بيع، محل اشکال و مورد بحث فقها است.(۱)


(۱) . و امّاالحقوق القابله الانتقال لحقّ التحجير و نحوه فهى و ان قبلت النقل و قوبلت بالمال فى‌الصّلح الاّ أنّ فى جواز و قوع‌ها عوضاً فى‌المبيع اشکالاً... .


حضرت امام خمينى (ره) در ”کتاب البيع“(۲) نظر شيخ انصارى (ره) را مورد نقد قرار داده و معتقد هستند:


”والانصا أن نقل الحقوق بالعوض بل بالحقوق، و الاملاک بها او بالعکس، بيع عرفاً، فبيع حق‌التحجير بالثمن بيع لدى العقلاء“.


(۲) . حضرت امام خمينى (ره) (۱۳۶۳). کتاب‌ البيع، مؤسسه مطبوعاتى اسماعيليان، چاپ سوم، جلد اول.


”حق اين است که مبادله حقوق در مقابل عوض يا حتى مبادله حقوق در قبال حقوق و به ملکيت درآوردن آن، عرفاً بين محسوب مى‌شود. مثلاً معامله حق‌التحجير، نزد عقلا بيع محسوب مى‌شود“.


حضرت امام (ره) نه تنها بيع قسم سوم حقوق را خالى از اشکال مى‌دانند، بلکه حتى در مورد قسم دوم حقوق نيز قايل به صحت بيع مى‌باشند:


”و اماالحقوق القابله للاسقاط سواء کانت قابله للنقل ام لا، فهل يصح جعل اسقاطيها أو سقوطها مقابلاً عوضاً أو معوضاً و يکون عنوان‌البيع معه صادقاً عليه عرفاً ام لا؟ أقول: لا ينبغى‌الاشکال فى‌الصدق...“.


”اما در مورد حقوق قابل اسقاط ـ چه قابل انتقال باشد يا نباشد ـ آيا صحيح است که اسقاط ان را عوض يا معوض قرار داده و عرفاً عنوان بيع را بر آن صادق دانست يا خير؟ نظر من بر اين است که شايسته نيست اشکالى در صدق بيع مذکور وارد آورد...“


بنابراين، ملاحظه مى‌شود که نظر حضرت امام (قدس سره) بر اين است که حق مى‌تواند در بيع، عوض واقع شود.

اقسام حق از ديدگاه فقهى

حقوقى که هم قابل نتقال هستند و هم قابل اسقاط مى‌باشند

مانند: حق‌التحجير؛ چه آنکه شخص وقتى به واسطه سنگ‌‌چين نمودن به دور يک زمين موات، حق اولويت پيدا کرد، مى‌تواند از اين حق صرف‌نظر نموده و آن را اسقاط کند يا اينکه آن را به ديگرى انتقال دهد.

حقوقى که قابل انتقال نيستند، ولى قابل اسقاط هستند

مانند: حق‌الشفعه و حق‌الخيار؛ چه آنکه شفيع يا صاحب خيار مى‌تواند حق خود را اسقاط نمايد، ولى نمى‌تواند آن را با مال و متاعى معاوضه نموده و به ديگرى انتقال دهد.

حقوقى که قابل انتقال و اسقاط نيستند

مانند: حق‌الولايه و حق‌الحضانه؛ چه آنکه دارنده اين دو حق، نه مى‌تواند آنها را با متاع يا مال معاوضه نمايد و نه حق اسقاط آنها را دارد. مثلاً پدر که بر فرزند ولايت دارد، نمى‌تواند اين حق خود را اسقاط کند، همين‌طور که حق‌الحضانت مادر قابل اسقاط نيست. همچنين نه پدر و نه مادر قادر نيستند که حق خود را معاوضه کنند، مثلاً پدر نمى‌تواند به کسى ديگر بگويد ولايتى را که بر فرزندم دارم، در مقابل ده هزار تومان با تو معاوضه کردم.