بر پايهٔ اصول جهانى تقسيم کار و تخصص و توزيع قدرت که قرن‌ها است در جهان مقبول و معمول و متداول شده، وضع قانون در صلاحيت جمهور مردم و جامعه است. ولى به‌علت زيادى و انباشتگى جمعيت کشورها، اجتماع رأى‌دهندگان و راى‌زنى و تصميم‌گيرى و توافق آنها کارى بسيار دشوار و غيرعملى است، ناگزير مردم صاحب رأى، تعدادى از افراد صاحب صلاحيت را انتخاب مى‌کنند و به آنها وکالت و اختيار مى‌دهند که براى مدت معينى به قانونگذارى بپردازند و قواعد و ضابطه‌هائى براى تنظيم و سر و سامان دادن به روابط و پيوندهاى ميان افراد، ميان افراد و دولت (سازمان‌هاى دولتى) و ميان دولت‌ها با يکديگر و دولت‌ها با سازمان‌هاى جهانى وضع يا تصويب کنند. بالاترين قانون وضعى هر کشور ”قانون اساسى“ آن است که به منزلهٔ قرارداد کلى و ميثاق اجتماعى يا پيمان ملى، ناظر بر روابط قواى سه‌گانهٔ کشور (قوهٔ قانونگذارى، قوهٔ قضائى و قوهٔ اجرائى) و بيان‌کنندهٔ حقوق و وظايف متقابل ملت و دولت است (موازنهٔ حقوق و تکاليف). قانون اساسى را به‌طور اصولى و جهانى، مجلس نمايندگان و مؤسسان تعيين‌شدهٔ ملت وضع مى‌کنند. کار قوهٔ قانونگذارى يا مجلس شوراء، که مردم يا دارندگان رأى (رأى‌دهندگان) آنها را برمى‌گزينند، وضع قانون‌هاى عادى بر پايهٔ اصل‌هاى پيش‌بينى‌شده در قانون اساسى (قانون مادر) است و همين قانون، حدود وظايف و اختيارهاى مجلس شوراء را تعيين مى‌کند.


به هر صورت، قانون‌هاى وضعى بيانگر و بازتاب نيازها، خواست‌ها و خردمندى و شخصيت افراد جامعه و نمايندگان آنان است و هدف آنها، تنظيم و سر و سامان دادن به پيوندها و روابط افراد جامعه و حکومت است. به شيوه‌اى که زمينهٔ انجام گرفتن امور جامعه را تسهيل و فراهم و مسير حرکت و تحول سالم جامعه را تضمين کند و بتواند به تحقق بيشترين امنيت و آزادى و آبادى و پيشرفت و آسايش جامعه يارى رساند. به‌طور کلى، حقوق وضعى دربر گيرندهٔ قواعد و ضوابطى است که با فکر و دست بشر در يک جامعهٔ معين و در زمان معين تنظيم و اجراء مى‌شود و ضمانت اجراء عملى و مادى و اجتماعى دارد. حقوق وضعى با نگرش به شرايط عينى و ذهنى و ويژگى‌هاى جغرافيائى و تاريخى و فرهنگى و اقتصادى و سياسى هر ملتى تنظيم و تدوين مى‌شود و يا تغيير و تحول شرايط و ويژگى‌هاى اجتماعى، اقتصادى، سياسى و فرهنگى جامعه دگرگون مى‌شود. حقوق وضعى شامل دو بخش است: حقوق مدون، که قوهٔ قانونگذارى وضع مى‌کند و حقوق مرسوم (عرف و عادت) که بدون دخالت قوهٔ قانونگذارى به مرور، در اثر تکرار اعمال و رفتار مردم در روابط بين آنان، شکل مى‌گيرد و متداول مى‌شود.

منابع و آبشخورهاى حقوق وضعى

قانون

منظور از قانون تمام قواعد و ضوابط و مقرراتى است که قوهٔ قانونگذارى يا قوهٔ اجرائى (در اجراء قانون) وضع مى‌کند. بنابراين تمام مصوبه‌هاى مجلس و همچنين تصويب‌نامه‌ها و آئين‌نامه‌ها را مى‌توان قانون به معنى عام واژه محسوب کرد. اما قانون در معناى خاص آن، از نظر حقوقى، شامل مجموعهٔ قواعد و ضوابطى است که قوهٔ قانونگذارى با رعايت تشريفات مقرر در قانون اساسى هر کشور وضع مى‌کند. با اين ترتيب، قانون در مفهوم ويژهٔ خود با تصويب‌نامه‌ها و آئين‌نامه‌ها فوق دارد. به‌طور خلاصه قانون در معناى عام و گستردهٔ حقوقى آن عبارت است از: قانون اساسى، قانون عادى، عهدنامه‌ها و ميثاق‌هاى جهانى، آئين‌نامه‌ها و تصويب‌نامه‌ها.


- قانون اساسى:

دربر گيرندهٔ حقوق و تکاليف و روابط اساسى دولت و ملت و تفکيک قواى سه‌گانهٔ کشورى (قوهٔ قانونگذارى، قوهٔ اجرائى و قوهٔ قضائى) است. قانون اساسى را مى‌توان پيمان يا ميثاق اجتماعى عمومى و کلى ناميد که روابط افراد ملت را با دولت و سازمان‌هاى دولتى تنظيم مى‌کند. به‌طور متداول قانون اساسى مصوّب مجلس مؤسسان، قانون مادر تلقى مى‌شود.


- قانون عادى:

شامل قانون‌هائى است که مجالس قانونگذارى با رعايت تشريفات مقرر در قانون اساسى وضع مى‌کنند و نمى‌توانند مغاير اصول قانون اساسى کشور باشند.


- عهدنامه‌ها:

در روابط ميان دولت‌ها با يکديگر و با سازمان‌هاى جهانى عهدنامه‌هائى امضاء مى‌شود که حکم قانون را دارند. چنانکه مادهٔ نهم قانون مدنى ايران مى‌گويد: ”مقررات عهودى که بر طبق قانون اساسى بين دولت ايران و ساير دول منعقد شده باشد در حکم قانون است“.


- آئين‌نامه‌ها و تصويب‌نامه‌ها:

به‌طور اصولى قانون دربر گيرندهٔ احکام کلى است و قوهٔ قانونگذارى مى‌تواند در تمام زمينه‌ها قانون وضع کند. با اين همه امور جزئى و مسائل اجرائى در آئين‌نامه‌هاى اجرائى و تصويب‌نامه‌ها پيش‌بينى مى‌شود. بدين‌معنا که قانونگذار به‌ هنگام تنظيم و تصويب‌ بسيارى از قانون‌ها، تهيهٔ آئين‌نامهٔ اجرائى را به‌عهدهٔ هيئت ‌وزيران مى‌گذارد. افزون بر اين، قوهٔ اجرائى با هيئت ‌وزيران و حتى هر يک از وزيران حق دارند براى تسهيل انجام وظايف خود در حدود اختيار قانونى خود تصويب‌نامه يا آئين‌نامه تنظيم کنند.


- عرف:

عرف و عادت عبارت از رفتار و کردارى است که در زمينهٔ معينى، بر اثر تکرار، جزء عادت مردم مى‌شود، در روابط آنان با يکديگر تأثير مى‌گذارد و به‌عنوان قاعده‌اى اخلاقى به‌تدريج به‌صورت يک ضابطه يا قاعدهٔ حقوقى درمى‌آيد. عرف مسلم، مورد قبول قانون و مورد احترام جامعه است و در بسيارى از موارد قانونگذار رعايت و اجراء آن را در قانون تصريح مى‌کند. چنانکه مادهٔ سوم قانون آئين دادرسى مدنى مى‌گويد:


”دادگاه‌هاى دادگسترى مکلف هستند به دعاوى، موافق قانون رسيدگى کرده حکم داده يا فصل نمايند و در صورتى‌که قوانين موضوعهٔ کشورى کامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد يا اصولاً قانونى در قضيهٔ مطروحه وجود نداشته باشد دادگاه‌هاى دادگسترى بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم، قضيه را قطع و فصل نمايند“.


اضافه کنيم که اين ماده از قانون مذکور به ‌موجب قانون جديد آئين دادرسى مدنى، مصوب ۱۳۷۹، منسوخ شده است. بنابراين ملاک قضاوت دادرسان براساس اصل يک‌صدوشصت‌و‌هفتم قانون اساسى جمهورى اسلامى اين است که: ”قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد به استناد به منابع معتبر اسلامى يا فتاوى معتبر حکم قضيه را صادر نمايد و نمى‌تواند به بهانهٔ سکوت يا نقض يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد“.


- رويهٔ قضائى:

آراء همانندى را که، در موضوع معين و خاص، اکثر اعضاء هيئت عمومى ديوان عالى کشور صادر مى‌کنند و به تعبير دقيق‌تر آراء وحدت رويهٔ ديوان عالى کشور براى شعبه‌هاى ديوان عالى و ساير دادگاه‌ها در موارد مشابه الزام‌آور است (ماده واحدهٔ قانون مربوط به وحدت رويهٔ قضائى، مصوب سال ۱۳۲۸ خورشيدى)


بنابراين رويهٔ قضائى، همچون عرف، به‌صورت يک ضابطهٔ حقوقى درمى‌آيد و مى‌تواند منبع حقوق قرار گيرد.


- عقيده و نظر دانشمندان حقوق (دکترين):

تلاش علمى و فنى دانشمندان حقوق در زمينهٔ توجيه و تفسير قواعد حقوقى يا قانون‌هاى مملکتى ممکن است در شيوهٔ تفکر و استنباط و عمل دادرسان و قانونگذاران تأثير کند. آشکار است که استناد به‌نظر دانشمندان و حقوقدانان جنبهٔ رسمى و قانونى ندارد و تنها با نفوذ و تأثير در انديشه و رأى قاضيان و قانونگذاران مى‌تواند در حقوق افراد و اشخاص منشاء اثر واقع شود.

منابع حقوق اسلامى

- سنت:

شامل گفتار و کردار و تقرير معصوم است و نقل سنت را حديث يا خبر مى‌گويند. در خصوص حجت بودن سنت ميان مذاهب شيعه و سنى اختلاف‌نظر وجود دارد. بدين معنا که، به عقيدهٔ شيعيان تنها گفتار و عمل پيامبر اسلام و امامان شيعه و حضرت فاطمه (ع) حجت و معتبر است. در حالى‌که اهل سنت هر حديث يا خبرى را که منتهى به پيامبر اسلام يا يکى از اصحاب يا خلفاى راشدين شود معتبر مى‌دانند.


- اجماع:

توافق و همرأئى کامل جماعتى از عالمان دين در زمينهٔ يکى از امور دينى، به‌نحوى که کاشف از رأى معصوم باشد، اجماع گفته مى‌شود.


در زمينهٔ اجماع نيز ميان پيروان مذهب تشيع و تسنن اختلاف‌نظر وجود دارد. بدين معنا که، در مذهب اهل سنت اتفاق‌نظر و رأى همهٔ عالمان دين بر امر يا موضوع خاص دينى ضرورى و قطعى است. در حالى‌که در مذهب شيعه اتفاق و همرأئى کامل همهٔ عالمان دين لازم نيست.


- عقل و قياس:

عقل در حقوق شيعه يکى از منابع حقوق است. بدين معنا که به يارى عقل سليم و دلايل عقلى مى‌توان نيک و بد و فايده و ضرر امور را دريافت و دربارهٔ آنها داورى کرد. بنابراين احکام عقلى، يعنى آنچه به کمک عقل و استدلال عقلى مى‌توان به آنها رسيد، مورد پذيرش و تأييد شرع نيز هست. مانند ”قاعدهٔ لاضرر“ که قاعده‌اى عقلى است و ريشه در عدالت و امنيت اجتماعى دارد يا رد وديعه که امرى معقول و خردپسندانه است. اما پيروان مذهب تسنن قياس را منبع حقوق مى‌دانند و معتقد هستند هنگامى‌که ميان دو موضوع يا دو امر وجه اشتراک و همانندى وجود داشته باشد و حکم يکى از آنها در شرع روشن باشد از راه قياس يا مقايسه مى‌توان حکم معلوم را دربارهٔ قضيهٔ مشابه جارى و اعمال کرد.