حضانت حق است یا تكلیف والدین؟

اگر به پیروی از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانیم، با توجه به مبنی و جوهر حق كه عبارت است از «سلطه و اختیاری كه حقوق هر كشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها می دهد» (كاتوزیان، ۱۳۴۹، ش۱۹۵)، در آن صورت والدین در اعمال آن مختارند و تعهدی در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و می توانند قرارداد خصوصی درباره آن منعقد كنند و ضمن آن حق خویش را ساقط یا به دیگران انتقال دهند. ولی اگر حضانت را مطلقاً حكم قانونگذار یا تكلیف ناشی از این حكم بدانیم با توجه به اینكه «حكم عبارت است از اوامر نواهی قانونگذار كه یا به طور مستقیم كاری را مباح یا واجب و ممنوع می دارد یا آثار حقوقی خاص بر اعمال اشخاص بار می كند» (همو)، در آن صورت اولویت والدین در اعمال آن نسبت به دیگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلكه اولویت در زمره احكام یا قوانین امری قرار می گیرد. ولی قانونگذار در ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تكلیف ابوین قرار داده است كه نتایج تكلیف بودن حضانت عبارت است از: ۱ـ بی اعتباری قرارداد راجع به واگذاری یا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوی پدر و مادر؛ ۲ـ مكلف در برابر دیگران مسؤول اعمال طفل قرار می گیرد؛ ۳ـ در صورت استنكاف از انجام تكلیف، می توان مكلف را ملزم نمود. این نكته در ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی ذكر شده كه هیچ یك از ابوین حق ندارند در مدتی كه حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداری او امتناع كند و در صورت امتناع می توان او را ملزم نمود (كاتوزیان، ۱۳۷۱، ج ۲، ش ۳۷۸ ۳۸۳) البته باید مصلحت طفل نیز رعایت شود. شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از آن است كه دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از این حق محروم سازد (ماده ۱۱۷۵ ق.م). همچنین پدر و مادر می توانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و نمی توانند در قبال اجرای تكالیف خود بر حضانت دستمزد بگیرند؛ چون تكلیف آنهاست. اكثر فقهای شیعه معتقدند كه حق نگهداری و حضانت را مادر می تواند از دوش خود بردارد (نجفی، ۱۳۶۷، ج ۳۱، ص ۲۸۴)، ولی پدر هرگز نمی تواند، یعنی اگر مادر امتناع كرد، پدر به پذیرش مجبور است، یعنی حضانت برای مادر حق، اما برای پدر حق و تكلیف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهید در قواعد می گوید: «اگر مادر از نگهداری فرزند امتناع نماید، پدر در نگهداری اولویت دارد و اگر هر دو امتناع كنند، ظاهر آن است كه اجبار پدر لازم است، و از بعضی اصحاب آمده است كه اجبار پدر واجب می باشد. این نگاه به مسأله بهتر است زیرا اگر به غیر از این حكم شود، لازم می آید كه حق فرزند تضییع شود» (همو).

حضانت و تعلیم و تربیت در حقوق فرانسه به حق یا تكلیف بودن حضانت

در حقوق فرانسه، «تربیت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده كردن او برای انجام یك شغل و صنعت». مواظبت، رهبری تربیت طفل، نظارت بر رفتار، تشكیل منش قسمت اساسی آموزش والدین در امر تربیت به شماره می رود. .(Planiol et ripert, ۱۹۵۷, N.۳۳۴) امر تربیت طفل به موجب ماده ۲۰۳ قانون مدنی فرانسه به والدین سپرده شده است: «زوجین پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همین عقد، ملزم به تغذیه، نگهداری و تربیت اطفال خواهند بود» در فرانسه تعلیم و آموزش اطفال تا سن ۱۴ سالگی اجباری شناخته شده است (Mazeaud, ۱۹۶۷, P.۱۱۴۸). قبل از قانون چهارم ژوئن ۱۹۷۰، حضانت در حقوق فرانسه تحت عنوان ولایت ابوینی[۴] ذكر شده بود كه شامل ولایت برحضانت شخص طفل و اموال او نیز می گردد؛ معنای لغوی آن، قدرت پدری است، ولی در اصطلاح حقوقی، ولایت ابوینی، می گویند.عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومی خود را كه عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده[۵] بر كلیه فرزندان و نوادگان حتی پس از ازدواج آنها و حتی بر مرگ و زندگی آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتی بوده كه پایان آن بلوغ طفل و خروج وی از قیمومیت بوده است (Martyet, ۱۹۶۷, g.۱,N. ۵۳۷ ۵۳۹) ولی چون عنوان قانونی فوق، قدرت پدر[۶] حقوق رومی را در اذهان حقوقی جامعه زنده می نمود، به همین جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولایت پدر و مادر[۷] تغییر داد. و به این ترتیب عنوان «ولایت پدر و مادر» جایگزین قدرت پدر شد (همو). در قانون جدید مصوب ۱۹۷۰، طبیعت این «ولایت» ضمن الحاق ماده ۳۷۱ ۳۷۲ به قانون مدنی فرانسه به شرح زیر ذكر شده «ولایت ابوینی مربوط به والدین است كه به منظور حمایت از امنیت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدین در قبال مراقبت و تربیت طفل دارای حقوق و تكالیف مقرر می باشد».با این ترتیب در حقوق فرانسه «حضانت مجموعه ای است از حقوق و تكالیف والدین كه به نفع والدین و به منظور حمایت شخص طفل و امـوال او بـرای پدر و مـادر در نظـرگرفته شده است»؛ سازمان حقوقی، «ولایت پدر و مادر» بر طفل در حقوق فرانسه، دیگر مانند حقوق روم ناشی از «قدرت پدری» نیست؛ بلكه حقی است كه از طرف قانونگذار به والدین تفویض شده است. قلمرو این حق، آن چنان كه در حقوق روم بوده است دیگر شخصیت طبیعی، سیاسی، اجتماعی، و اقتصادی طفل نیست؛ بلكه فقط حقی است برای حفظ شخصیت طبیعی او. ولایت ابوینی، یك سازمان حمایتی است[۸] و قدرت حقوقی كه برای والدین مقرر شده، به منظور حمایت از طفل است نه به نفع والدین؛ و والدین تكالیف سنگینی دارند كه باید اجرا كنند. این حقوق امكاناتی است كه به والدین داده می شود تا بتوانند امر نگهداری، تعلیم و تربیت طفل را اداره كنند.(Mazeaud, ۱۹۶۷. N. ۱۱۹۵, P. ۱۱۹۷; Planiol , ۱۹۵۷, N. ۳۶۳) ولایت حقی است كه برای اجرای تكالیف به آنها واگذار شده است تا جایی كه بعضی نیز آن را تكلیف دانسته اند؛ تكلیفی كه به نفع طفل برقرار شده است.(ibid, N.۱۱۹۷, P. ۱۱۴۷; ibid) این حق همیشگی نیست و به موجب ماده ۳۷۲ قانون مدنی فرانسه «طفل تا موقع بلوغ یا خروج از قیمومیت تحت ولایت والدین می باشد». این امر نشان دهنده محدودیت زمانی حق والدین می باشد و مفاد ماده ۳۷۱ قانون مزبور كه مقرر داشته «طفل در تمام عمر باید به پدر و مادر خود احترام كند و هم از آنان قدردانی كند»، بیشتر جنبه اخلاقی دارد و فاقد ضمانت اجرای حقوقی است. درحقوق فرانسه حضانت حقی است كه به منظور حمایت از منافع طفل اعطا شده است و در استقرار آن، ارضاء خودخواهی یا حاكمیت پدر و مادر هدف نبوده است و به همین دلیل نمی توان قلمرو آن را زیاد یا كم كرد. اعراض از این حق یا متوقف ساختن و واگذاری آن با شرایط خاص و آن هم از طریق تفصیلی امكان پذیر است (ماده ۳۷۶ ق.م فرانسه). تا جایی كه بعضی نویسندگان گفته اند این حق برای انجام تكلیف حضانت شناخته شده است .(Mazeaud, ۱۹۶۷, g.۲, P.۱۱۳۶) این نكته را نیز باید افزود كه در حقوق فرانسه در كنار نظارتهای اداری و قضایی كه بر اعمال این حق و انجام تكالیف ناشی از آن در نظر گرفته شده، همواره اصرار بر این است كه این امر به وسیله والدین طفل انجام گیرد و به همین جهت ماده ۱۳۸۸ قانون مدنی فرانسه مقرر داشته «زوجین نمی توانند... از ولایت پدر و مادری خود (حضانت) و بالاخره از اداره قانونی اموال و قیمومت امتناع ورزند». برای پدری كه مدت سه ماه از حضانت طفل خود اعراض كرده و شخص ثالثی عهده دار امر حضانت او گردیده بود، رأی داده شده كه: «حق پدر به علت عدم اجرا از بین نمی رود و پدر می تواند حق حضانت خود را بخواهد مخصوصاً زمانی كه بطور كلی قطع علاقه نكرده باشد.»در رأی دیگر آمده «در صورت فوت كسی كه بعد از طلاق حضانت را برعهده داشته، حضانت به دیگری كه زنده است واگذار می شود و محكمه نمی تواند شخص ثالثی را انتخاب كند».

اعراض از حق حضانت

آیا دارنده حق حضانت می تواند از آن اعراض كند یا خیر؟ با توجه به ماده ۹۵۹ ق.م ایران كه مقرر داشته: «هیچ كس نمی تواند به طور كلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند» و ماده ۹۶۰ قانون مذكور كه «هیچ كس نمی تواند از خود سلب حریت و یا در حدودی كه مخالف قوانین و اخلاق حسنه باشد از استفاده حریت خود صرف نظر كند». برای والدین حق اعراض از «حق حضانت» امكان پذیر نیست و ماده ۱۱۷۲ نیز همین معنا را صریحاً بیان كرده كه «هیچ یك از ابوین حق ندارند در مدتی كه حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع كنند زیرا این تنها حق سرپرست نیست بلكه امتیازی است در زمره تكالیف (كاتوزیان، ۱۳۴۹، ش ۱۹۵). حضانت از روی تسامح، تعبیر به حق شده، و در واقع تكلیفی است كه از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحمیل شده و در نتیجه قابل اسقاط و واگذاری نیست و نمی توان به موجب قرارداد منتقل كرد یا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط یا منتقل نمود، بلكه تكلیفی است كه قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدین او گذاشته و جز در مواردی مانند انحرافات اخلاقی و ثبوت عدم لیاقت آنها كه قانونگذار معین كرده، این حق از آنها قابل سلب نیست.لازم به ذكر است در مواردی كه پدر و مادر بنابر رعایت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمایند، ورود به حریم خانه ایشان و دخالت دولت و حاكمان در نوع اعمال وظایف والدین در نگاه و اندیشه حقوقی اسلام جایز نیست؛ زیرا این نوع دخالت موجب آسیب پذیری فرزند و نیز بر هم خوردن شاكله طبیعی و اخلاقی خانواده است. در هیچ یك از مكاتب قانونگذاری دولت نمی تواند پرستاری شایسته و یا حاكمی باشد كه حكم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زیرا حضانت یك پشتوانه محبت طبیعی و مأمنی از عشق و فداكاری لازم دارد و با قوانین آمرانه حقوقی یا حكومتی به شكل صحیح سامان نمی پذیرد.مگر آنكه به واسطه عدم شناخت صحیح والدین از وظایف یا آسیب پذیری طفل از رفتار آنان نیاز به بازرسی یا نظارت دولت یا حاكم داشته باشند.