رای وحدت رویه ۷۱۶ دیوان عالی کشور مبنی بر اینکه با اثبات عدم تمکین ، حق طلاق زوجه قابل اعمال نیست ، تفسیری ناصحیح از اراده طرفین قرارداد و سنگ بنای بی اعتمادی به شروط ضمن عقد در جامعه است. این تصمیم یعنی منوط کردن اجرای حق به تمکین یعنی مشروط کردن اعمال اراده افراد به امری است که به هیچ وجه در زمان انعقاد عقد نکاح مورد نظر زوجین نبوده و گامی است برخلاف اصول مسلم حقوقی که به موجب آن اراده افراد را _مادامیکه متعرض نظم عمومی و مقررات قانونی نباشد _معتبر و مشروع دانسته است . براساس شروط ضمن عقد مندرج در اسناد نکاحیه به ویژه بند ۱۲ شروط مندرج در اسناد نکاح، زوج به زوجه وکالت می دهد تا در صورت ازدواج مجدد زوج بدون رضایت زوجه یا حتی ازدواج مجدد زوج بارضایت زوجه و عدم رعایت عدالت بین همسران به دادگاه مراجعه و با اثبات مراتب خود را مطلقه نماید .

البته این شرط به صورت عام در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی و ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده نیز پیش بینی شده است . لکن تا قبل از صدور این رای وحدت رویه از سوی هیات عمومی دیوان عالی کشور در مواردی که زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع می ورزید و زوج با اثبات عدم تمکین وی در دادگاه، اجازه ازدواج مجدد را اخذ می کرد، برخی دادگاه ها وکالت زوجه از زوج را در طلاق، محقق و قابل اعمال دانسته و حکم به طلاق صادر می نمودند . اما برخی قضات این وکالت را منتفی و غیرقابل اعمال تلقی می کردند . سر آخر با مطرح شدن موضوع در هیات عمومی دیوان عالی کشور موضوع منجر به صدور رای وحدت رویه مارالذکر گردید . این رای وحدت رویه که البته اجرای آن برای کلیه دادگاهها و مراجع الزام آور است به دلائلی مورد انتقاد بسیاری از حقوقدانان قرار گرفت و به نظرمی رسد هیات عمومی دیوان عالی کشور فارغ از یک نگاه حقوقی صرف با این هدف مبادرت به صدور این رای نموده تا از تعدد کمی تعداد طلاق در جامعه کاسته و زمینه وقوع آن را به حداقل برساند که هرچند این دیدگاه ممکن است ازنگاه جامعه شناسی تا حدودی معتبر باشد لکن ازنگاه حقوقی به جهت زیر مردود است :

می دانیم که براساس مقررات شرعی _که در قانون مدنی یپیش بینی شده است _طلاق در اختیار زوج قراردارد و وی می تواند در هرزمان بدون هرگونه دلیل و مدرک محکمه پسندی همسرخود را [البته با پرداخت حقوق قانونی] مطلقه نماید .اما از آنجا که مقنن کاری عبث نمی کند و همواره راه های برون رفت از بحران را نیز در شرایط خاص در نظر می گیرد ، با الهام از اصول مترقی حقوقی ، ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی را در مبحث خانواده [ کتاب هشتم قانون مدنی ] پیش بینی نمود که بر اساس آن زنان بتوانند تحت شرایطی با اثبات تخلف مردان با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمایند . این موضوع به طور عام در سایر مقررات قانون مدنی پیش بینی شده و همچنین به صورت خاص دراسناد نکاحیه چاپی توسط اداره ثبت نیز درج شده است .

از طرفی سردفتران ازدواج نیز مکلف شده اند تا در زمان ثبت نکاح شروط مذکور را برای طرفین تشریح نموده و آن را به امضاء زوج و زوجه برسانند . براساس این شرط زوج به صورت اطلاق به زوجه وکالت می دهد تا در صورت ازدواج مجدد وی به دادگاه مراجعه و خودرا مطلقه نماید . این اطلاق در متن شرط وجود داشته و به هیچ وجه اشاره ای به اینکه زوجه در صورت تمکین میتواند از این اختیارخود استفاده کند، ندارد . فلذا مشروط نمودن این حق برای زوجه توسط رای صادره به نوعی دخالت درتوافقات خصوصی اشخاص و حق اعمال اراده افراد در جامعه است که براساس مقررات محترم شمرده شده است .

علی ای حال با عنایت به عمومات قانونی موجود نتیجه گرفته می شودکه مسلمارای وحدت رویه صادره _که متاسفانه حکم قانون را نیز داشته و اجرای آن برای کلیه دادگاهها لازم الاتباع است _ با بی اعتباری شروط ضمن عقد و منوط کردن آن به تمکین که مورد نظرزوجین نبوده به نوعی تفسیری از اراده افراد نموده که به هیچ وجه در زمان وضع شرط مد نظر طرفین ازدواج نبوده است .

این تفسیر نیازمند بازنگری بوده و ضروری است قبل از اینکه این قبیل آرا آثار نابجایی از خود در جامعه به جای گذارند به سرعت مشمول تحول قرارگیرند درغیر اینصورت در سایر امور مانند قراردادهای تجاری نیز راه اینگونه تفاسیر در باب شروط ضمن العقد وجود باز شده و بیم آن می رود که درآتیه دادگاهها به همین روش به تفسیر شروط مندرج در قراردادها ببردازند . نگارنده در سال گذشته با مشاهده یکی از آراء صادره دردیوان عالی کشور(۱)که تفسیری خاص از یک شرط کاملا واضح مندرج در عقد بیع داشت مقاله ای به به رشته تحریر در آورده و نگرانی خود را از تفسیر نابجای شروط ضمن عقد ابراز کرده و تنذیر دادم که در صورت شروع این قبیل تفاسیر بدعت هایی در حقوق ظهور و بروز خواهند یافت که دیگر سنگ روی سنگ نخواهد ماند (۲) و حال با گذشت شاید کمتر از یک سال از تحریر آن مقاله با این رای وحدت رویه که به شدت حقوق زنان اجتماع را نشانه رفته است روبرو می شویم . شاید اگر قدری حقودانان و دلسوزان حقوقی نسبت به تحولات حقوقی موجود و آراء صادره توسط برخی قضات در گذشته و حال حساسیت نشادن می دادند امروزه شاهد صدور یک رای وحدت رویه الزام آور نمی بودیم که البته چاره ای جز اجرای آن نداریم.