۳۴ صور شک در مکلف به :

۱....تردید بین متباینین : مثل تردید بین طلبکاران که به۲دسته تقسیم می شود :

a(شبهه محصوره : عبارتست از اینکه مورد شبهه و تردید متعدد بوده ولی دچار شدن به آن عادتا ممکن نباشد مانند اینکه یکی از ۱۴قطعه فرش موجود در منزلی دزدی باشد. مانند این که بدانیم ماهی یکی از۲ فروشگاه فاسد و مسموم است.

b)شبهه غیرمحصوره : عبارتست از اینکه موردی بقدری زیاد باشد که دچار شدن به تمام آنها عادتا ممکن نباشد مانند انکه یکی از ۱۰۰ها قطعه فرش موجود در شهری دزدی باشد .

۲....تردید بین اقل و اکثر : یعنی تردید بین اقل و اکثر تقسیم می شود به اقل و اکثر ارتباطی؛ مثل تردید بین مبلغ دین از یک جنس مانند تومان و ریال.

۳۵ تعارض دو احتیاط : این احتیاط مستحسن و پسندیده است در جایی که ممکن باشد مانند مورد طلاق یا فوت شوهر پیش از ناح دیگر. ولی همیشه و همه جا رعایت این احتیاط ممکن نیست بلکه گاهی معارض با احتیاط از طرف دیگر می شود . مثلا هرگاه زنی پس از عده شوهر کند و پس از۱۰ماه از وطی اول و ۶ماه از وطی دوم فرزندی بیاورد در اینجا دو اصل احتیاط تعارض و تساقط می کنند و اماره فراش بلامعارض جاری و فرزند ملحق به شوهر دوم است . م ۱۱۶۰ ق.م

۳۶ استصحاب و تعریف آن : کوتاه ترین تعریف آن عبارتست از ابقا ماکان یعنی حکم به بقای آنچه پیشتر وجود داشته . مثلا هرگاه ندانیم که سربازی که به جنگ اعزام شده کشته شده یا مرده یا زنده است زنده بودن وی را تا چندی پیش یقین داشته ایم می پذیریم و با تردید در واقعیت حکم به بقای او می کنیم و آثار و احکام شرعی و حقوقی زنده را بر او جاری می کنیم و میگوئیم همسر او باید همچنان بماند و شوهر دیگری اختیار نکند و . . . . مثال۲ :استصحاب وجود غائب مفقودالاثر

۳۷ عناصر استصحاب :

۱.یقین سابق : عبارتست از اینکه چیزی را که میخواهیم استصحاب کنیم بایستی به وجود آن در زمان گذشته قطع و یقین داشته باشیم . مانند یقین داشتن به زنده بودن سرباز اعزام شده به جنگ.

۲.شک لاحق:عبارتست از اینکه چیزی را که یقین داشته ایم هم اکنو مورد تردید قرار گرفته باشد .مثلا مدتی از این سرباز خبری نرسیده و از مرگ و زندگی او بی خبر مانده ایم و سازمانی هم که این سرباز در ان خدمت می کرده از مرگ و زندگی او خبری ندارد و بدین ترتیب شک و تردید پیدا می شود که سرباز مرده یا مشته شده یا هنوز زنده است ؟

۳.وحدت متیقن و مشکوک : آنچه را می دانسته ایم و یقین به ان داشته ایم متیقن گویند و مشکوک چیزی است که مورد شک و تردید واقع شده برای امکان استصحاب لازم است که متیقن و مشکوک یکی باشند و به تعبیر دیگر متعلق یقین و شک باید وحدت داشته باشند . مثال ماده ۸۷۵ ق.م حمل از ح مدنی . . .

۴. تعدد زمان متیقن و مشکوک : باید بین شک و یقین و مشکوک و متیقن شک قائل شد:شک و یقین صفت انسان است ولی مشکوک و متیقن چیزی است که این صفات به آن تعلق می گیرند . این دو صفت با هم متضادند و متعلق اندو بایستی متعدد باشند و . . . .

۵. تقدم متیقین بر زمان مشکوک علاوه بر تعدد زمان آنها زمان متیقن مقدم باشد بر زمان مشکوک . مثال استصحاب قهقرایی.

۶.وحدت زمان شک و یقین :عبارتست از اینکه در حال حاظر هم شک داشته باشیم و هم یقین البته در وجود چیزی در زمان گذشته و شک در باقی بودن آن تاکنون.اینصفت شخصی است که می خواهد استصحاب را بکار بندد.

۷. فعلیت یقین و شک : منظور آنست که شخص به چنین حالت و وضعی که دارد التفات و توجه داشته باشد و این شرط بیشتر در عبادات می تواند منشا اثر باشد. مثلا هرگاه کسی می دانسته وضو نداشته ولی غافل از آن نماز خوانده و پس از فراغ از نماز شک کند که با وضو نماز خوانده یا خیر به قاعده ی فراغ شک او بی اثر است و استصحاب جاری نمی شود .

۳۸ مبنای استصحاب :

۱.بنای عقلا ۲. غریزه و فطرت ۳. دلیل عقلی و حجیت آنرا به جهت حصول ظن و گمان سابق پنداشته اند ۴. دلیل عقلی و حجیت انرا به واسطه ی استقرای احکام شرعی دانسته اند. ۳۹ اقسام استصحاب :

۱...از نظر مستصحب :

الف ) a: استصحاب وجودی : عبارتست از اینکه وجود چیزی قبلا مسلم بوده مورد تردید قرار گیرد و آن را موجود فرض کنند .مانند استصحاب دین مصداق ماده ۳۵۷ ق.آ.د.م یا استصحاب وجود غایب مفقودالاثر و مانند اینها.

b: استصحاب عدمی عبارتست از اینکه عدم چیزی که در سابق محرز و مسلم بوده وجود آن در زمان بعد مورد تردید قرار گیرد آنرا معدوم فرض کنند.مانند استصحاب اعسار و عدم قدرت مدیون بر تأدیه محکوم به وقتی که اعسار او قبلا ورد حکم دادگاه قرار گرفته باشد .

ب) استصحاب حکمی و موضوعی :

uu :استصحاب حکمی عبارتست از اینکهحکم قضیه ای مورد تردید قرار گیرد در حالی که سابقا آن حکم مسلم و مقطوع بوده است . مثل اینکه انفاق به پدر و مادر بر فرزندان واجب بوده و به جهتی تردید به وجود آید که آن حکم از بین رفته باشد . در اینجا باید حکم وجوب استصحاب شود.

استصحاب حکمی۲نوع است : ۱.تکلیفی :مانند مثال انفاق فرزندان برای والدین. ۲.وضعی : مثل اینکه شخصی ضامن مالی بوده و به جهتی تردید حاصل شود که ضمان او برطرف شده یا نه تا زمانیکه یقین به رفع آن حاصل نشده حکم وضعی سابق استصحاب می شود .

uuu: استصحاب موضوعی : عبارتست از اینکه موضوع قضیه ای مورد تردید و استصحاب قرار گیرد مانند استصحاب وجود غایب مفقودالاثر . ۴۰ اصل تأخر حادث و استصحاب عدمی : اصل تأخر حادث این است که حدوث و پیدایش ۲چیز مسلم باشد ولی تقدم و تأخر آنها مورد شک و تردید قرار گیرد. این۲صورت دارد : مثال۱ :ماده۸۷۴ مثال۲ :ماده۸۷۳ ق.م. مثال۳: کسی که در داشتن طهارت شک داشته باشد طهارت ندارد و کسی که در حدث شک داشته باشد طهارت دارد کسی که در هر۲(یعنی در متأخر آنها )شک داشته باشد محدث است.د مورد اول استصحاب وجودی و عدمی درمورد سوم اصل تأخرحادث است.

۴۱ مقتضی و رافع و استصحاب:منظور از مقتضی در اینجا این است که ببینیم مقدار قابلیت و استعداد بقای موضوع تا چه اندازه است .مثلا صاحب فصول می نویسد در صورت شک در فوریت و عدم فوریت حف شفعه نمی توان برای بقا آن به استصحاب تمسک کرد زیرا بر قابلیت و استعداد بقا و دوام دلیلی نداریم .

منظور از رافع=با فرض اقتضای بقاواستعداد و قابلیت دوام موضوعی در بقا و دوام آن تردید حاصل شود چون احتمال دارد که چیزی به آن اقتضا و استعداد خاتمه داده باشد . مثل اینکه در مثال اول این احتمال بوجود آید که شوهر همسرش را طلاق داده باشد و او (زن) نداند.

۴۲ شیخ انصاری اقوال اصولیین را حجیت استصحاب در۱۱قول استقصا کرده :

۱.تفصیل بین استصحاب وجودی و عدمی. ۲. ت ب امور خارجی و حکم شرعی.

۳. ت ب حکم شرعی کلی و غیر آن ۴.ت ب ح جزیی و غیر آن. ۵.فاضل تونی

۴۳ شک ساری یا قاعده یقین : چون شک لاحق به یقین سرایت کرده آنرا از بین می برد در اینگونه موارد نمیتوان یقین سابق را استصحاب کرد چون دیگر یقینی وجود ندارد تا استصحال شود و برای اینکه چنین وضعی پیش نیاید و شک لاحق یقین سابق را از بین نبرد نها راه این است که زمان یقین مشکوک یکی نباشد . مثلا هرگاه یقین داشته باشیم که متهم سال گذشته مرتکب جرمی نشده و آن وقت بیگناه بوده و شک کنیم که۲ماه پیش مرتکب جرم شده یا نه چنین وضعی قابل استصحاب است .

۴۴ جهات شک در اعتبار قانون ( استصحاب اعتبار قانون ): ۱.گذشت زمانی طولانی و عدم اجرای قانون مثل اصل۴۴ ۲.شک در نسخ قانون (استصحاب شرع) مثل استصحاب وصیت سابق که در اثر طول مدت بقای آن مورد تریدید قرار گرفته باشد از گونه استصحاب اعتبار قانون است .

۴۵ حجیت استصحاب کلی : ۳نظر در مورد حجیت استعداد کلی وجود دارد : حجیت مطلق و عدم حجیت مطلق و تفصیل بین قسم اول و قسم سوم بدین نحو که فقط قسم سوم را حجت می دانند .

۴۶ تعارض استصحاب با خود یا با ادله دیگر : استصحاب اصل است و بدین جهت نمی تواند با دلیل و اماره معارضه کند چون در جایی اصل بکار می رود که دلیلی بر واقع وجود نداشته باشد و با بودن دلیل و اماره نوبت به اصل نمی رسد. الاصل دلیل حیث لا دلیل .

۴۷ تعارض استصحاب با برائت : در این مورد استصحاب مقدم است زیرا محل برائت شک در تکلیف است و استصحاب حکم سابق این شک را برطرف می کند و مفاد استصحاب به منزله ی حکم فرض می شود . مثلا هرگاه بیع مال غیرمنقول منعقد شده ولی به ثبت نرسیده و تردید شود که چنان عقدی می تواند موجب انتقال شود یا خیر؟ هرگاه نتوانیم با ادله و اماراتی مسأله را حل کنیم و نوبت به اصل برسد چون شک در حرمت تکلیفیه است جای اجرای اصل برائت است.

۴۸ تعارض استصحاب با احتیاط ( اشتغال ) : در مورد تعارض اصل استصحاب با اصل اشتغال ( اصل احتیاط ) نیز اصل استصحاب مقدم است زیرا اصل احتیاط شک در مکلف به است و با اجرای اصل استصحاب شکی باقی نمی ماند . مثلا هرگاه کسی مالی را دیوانه ی محجوری به امانت بگیرد چون این امانت واجد شرایط اساسی صحت معامله نیست باطل است و او موظف است آن مال را به ولی یل قیم پس بدهد .

۴۹ تعارض استصحاب با اصل تخییر : در مورد تعارض استصحاب با اصل تخییر نیز اصل استصحاب مقدم است زیرا محل اجرای اصل تخییر جایی است که در تکلیف تردید و تحیر باشد و قابل جمع و احتیاط پذیر هم نباشد و با اجرای استصحاب در جایی که حالت سابقه وجود داشته تردید و تحیر از بین می رود . مثال روزه یوم الشک.

۵۰ تعارض ۲ استصحاب : گاهی یکی از دو استصحاب سبب استصحاب دیگری است و گاهی هر۲ معلول علت ثالثی هستند . در صورت اول استصحاب سببی بر استصحاب مسببی مقدم است .

۵۱ تعارض قاعده ید با استصحاب :۱.بطوری که می دانیم در صورت تعارض ظاهری اماره با اصل اماره مقدم است زیرا اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جهل به واقع. ۲.در اماره یا اصل بودن قاعده ید و تصرف اختلاف نظر است همانطور که در اماره یا اصل بودن استصحاب اختلاف است و بطوری که در هریک از آندو بحث به اثبات رسیده اماره بودن ید و اصل بودن استصحاب عقیده قوی اکثر اصولیین است . ۳.قاعده ید و تصرف بر استصحاب مقدم است .

۵۲ تعارض قاعده صحت با استصحاب : قاعده ی صحت قاعده ایست که به موجب آن باید کاری را که از کسی سر می زند درست دانست یعنی آثار کار درست را بر آن بار کرد مگر اینکه خود او متهم به نادرستی در آن باشد یا خلاف آن ثابت شود. قاعده ی صحت را بر استصحاب مقدم می دانند و بر این عقیده اجماع و اتفاق نظر دارند خواه این قاعده را اماره بدانند یا اصل و استصحاب را اماره بدانند یا اصل؛مثال:در حکم معامله ای که جنون ادواری انجام می دهد بنظر می رسد که با توجه به تقدم قاعده ی صحت بر اصل استصحاب بتوان چنین معامله ای را صحیح دانست مگر اینکه مدعی بطلان ثابت کند که معامله در حال دیوانگی واقع شده است .

۵۳ تعارض قاعده فراغ و تجاوز با استصحاب :این قاعده بر استصحاب مقدم است و در این حکم فرقی نیست بین آنکه این قاعده را اماره بدانیم یا اصل و استصحاب را اماره بدانیم یا اصل اما به نظر تحقیق علت تقدم این قاعده بر استصحاب اینست که قاعده ی مزبور اماره و استصحاب اصل است و میدانیم که اماره بر اصل مقدم است و اگر قاعده را اماره ندانیم و اصل بدانیم و تعارض میان دو اصل باشد بازهم اصل بر اصل استصحاب مقدم است .

۵۴ معنای قاعده فراغ و تجاوز : هرگاه کسی در حال انجام کاری باشد که دارای اجزایی است و پس از ورود به جز یا اجزا بعدی شک کند که جز قبلی را انجام داده یا نه این مصداق اجرای قاعده تجاوز است .مثال: مثل اینکه در نماز باشد و در رکوع شک کند که سوره را خوانده یا خیر ؟

۵۵ تعارض قاعده قرعه با استصحاب : استصحاب بر قرعه مقدم دانسته شده است . اخبار و روایات مربوط به قرعه عام است در حالی که اخبار و روایات استصحاب خاص است و در صورت تعارض عام و خاص خاص مقدم بر عام است . الاستصحاب عرش الاصول و فرش الامارات.

۵۶ تعارض استصحاب با ظاهر حال : در صورت تعارض فوق ظاهر مقدم است .ظاهر حال حجت است و حجیت آن مبتنی بر بنا عقلا و عدم ردع و رد شارع است . بنابراین ظاهر حال اماره است اماره قضایی.ماده۳۵۷ آ.د.م.

۵۷ تعریف تعارض ادله و عناصر آن : هرگاه دو یا چند دلیل متعادل در برابر یکدیگر قرار گیرند بطوریکه عرفاً نتوان آنها را جمع کرد و یکی ناسخ دیگری نباشد در اینصورت تعارض محقق است.حکم تعارض عقلا تساقط است ولی شرعاً ۳نظر ابراز شده :توقف و تخییر و احتیاط در صورت امکان و تخییر در غیر اینصورت.

۵۸ حکم دو دلیل متعارض : الجمع مهما امکن اولی من طرح.

۵۹ تعارض ظاهری : گاهی ۲دلیل به ظاهر متعارضند ولی پس از دقت و چاره جویی معلوم می شود که تعارض واقعی نیست چه منظور از تعارض واقعی این است : شارع و قانونگذار نتواند مدلول هر۲دلیل را بخواهد اما در موارد تعارض ظاهری چنین نیست و خواستن هر۲ممکن است .این موارد عبارتند از : تزاحم احکام –تخصیص –تخصص –ورود حکومت و جمع عرفی .

۶۰ تزاحم :هرگاه دو حکم برای یکدیگر مزاحمتی فراهم نمایند که نتوان به هر دو عمل کرد این وضع را تزاحم می گویند . مثلا هرگاه شخصی پدر و مادر فقیری دارد که باید مخارج هردو را بدهد ولی او تنها برای یک نفرشان می تواند تأمین مخارج کد در اینصورت می گویند بین حکم وجوب انفاق به پدر و حکم وجوب انفاق به مادر تزاحم وجود دارد.

۶۱ وضع دو حکم متزاحم : هرگاه بین دو حکم تزاحم باشد درصورتیکه یکی نسبت به دیگری مهمتر باشد آن مقدم است وگرنه مخیر است . مثال هرگاه نجات غریق یکی از۲دنفر پدر نجات دهنده و دیگری بیگانه باشد نجات پدر مقدم است اما اگر هر دو بیگانه باشند مخیر است.

۶۲ فرق تعارض و تزاحم : اولاً تعارض حالت و وضعیت دو دلیل است نسبت به یکدیگر و تزاحم حالت و وضعیت دو حکم است در برابر هم :تعارض دلیلین و تزاحم حکمین ثانیاً تعارض میان دو دلیل در مرحله قانونگذاری است و تزاحم دو حکم در مرحله ی اجرای قانون است . مثالی برای تعارض :ماده۲۱۲ق.م مثال برای تزاحم ماده۱۲۰ق.م.

۶۳ تخصیص : بیرون بردن فرد یا افرادی از حکمی که برای همه ی افراد عام گفته شده باشد. مانند آنکه می گویند همه حق شرکت در انتخابات را دارند به جز کسانیکه محکومیت کیفری دارند .

۶۴ تخصص :تخصص عبارتست از اینکه موضوعی واقعاً از عام خارج باشد. مانند آنکه بگویند هر مردی که به سن۲۰سالگی برسد باید خدمت نظام وظیفه انجام دهد .خوب طبیعیه که در کشور ما زنان این تکلیف بر ایشان بار نیست و به اصطلاح خروج موضوعی دارند.

۶۵ ورود : عبارتست از اینکه موضوعی واقعاً از عموم خارج نباشد ولی قانون آن را خارج دانسته باشد یا برعکس موضوعی واقعاً از عموم خارج باشد ولی قانون آنرا داخل دانسته باشد.

۶۶ حکومت : بیرون بردن فردی از حکمی که برای موضوعی صادر شده مانند حکومت اصل لاضرر بر قاعده ی تسلیط.

۶۷ جمع عرفی : الجمع مهما امکن اولی من الطرح. مثال لاتبع ما لیس عندک.

۶۸ تراجیح : منظور از مرجحات چیزهایی است که دلیلی را بر دلیل دیگر برتری و ترجیح می دهد و تعارض را از بین می برد. این بر۳گونه است : ۱.شهرت یعنی روایتی موجب ترجیح روایتی بر روایت دیگر می شود . ۲.موافقت با قرآن ۳. مخالفت با مذاهب اهل سنت.