«استصناع» از ریشه صَنَعَ و مصدر باب استفعال در ثلاثی مزید و به معنای طلب ساخت یا تولید است. بیشتر فقهای اهل سنت عقد استصناع را یکی از اقسام عقد سلف می دانند و لذا آن را در چارچوب عقد سلف تعریف می کنند.

بعضی نیز ازجمله فقهای شیعه استصناع را مادامی که پرداخت ثمن ناظر به آینده نباشد یکی از صور عقد بیع می دانند و آن را در حقیقت دستوری از ناحیه خریدار به فروشنده برای ساختن کالایی در آینده معین و با اوصاف مشخص تلقی می کنند. اما فقهای مکتب حنفی آن را قراردادی (عقدی) مستقل می دانند و تعاریف متنوعی برای آن ارائه داده اندکه بعضی به شرح زیر است:

«استصناع قراردادی است با تولید کننده برای ساختن چیزی» که در آن خریدار «مُستَصنِع» ، فروشنده یا تولید کننده « صَنیع» وکالای ساخته شده « مصنوع » نامیده می شوند یا توافقی است بین تولید کننده (به عنوان فروشنده) وخریدار برای فروش کالایی که به هنگام انعقاد قرارداد وجود ندارد و به سفارش خریدار با اوصاف معین در آینده ساخته و تحویل می شود.نکته مهم در استصناع و وجه تمایز آن با عقود مشابه موجل بودن ثمن آن است.استصناع عقدی است لازم یعنی طرفین عقد نمی توانند بدون رضایت یکدیگر به طور یکجانبه آن را فسخ کنند. در قرارداد استصناع نمی توان شرطی مبنی بر عدم مسوولیت فروشنده در قبال عدم تحقق شرایطی که برای کالای موضوع قرارداد(مصنوع) شمرده می شود، درج نمود. بانک ملی «الشارقه» در شارجه، افراد و گروههای دخیل در عقد استصناع را شامل مشتری ، بانک ، پیمانکار و مهندس مشاور معرفی می کند.

بانک به دو شیوه می تواند عقد استصناع را به کار گیرد:

▪ بانک مجاز است که مطابق عقد استصناع کالایی را بخرد و آن راطی اقساط و یا پرداخت موجل به خریدار بفروشد. به این شیوه اصطلاحا عقد استصناع فروش گفته می شود.

▪ همچنین بانک می تواند به عنوان فروشنده کالایی با اوصاف و شرایط معلوم با خریدار وارد عقد استصناع شده و سپس در مقام خریدار و به موجب یک عقد استصناع موازی با تولید کننده کالای موصوف قرارداد استصناع امضا نماید. به این شیوه اصطلاحا عقد استصناع موازیگفته می شود پرداخت ثمن معامله در هر دو قرارداد می تواند نقد و یا موجل و یا در قالب اقساط باشد.

● مراحل عملی عقد استصناع فروش و عقد استصناع موازی

۱) عقد استصناع فروش

▪ خریدار: تقاضایش را برای خرید کالایی با مشخصات کامل و قیمت معلوم در چارچوب عقد استصناع تسلیم بانک می کند. زمانبندی پرداخت قیمت چه به صورت نقدی و چه موجل بر اساس توافق انجام می گیرد

▪ بانک : معمولا حساب می کند که در عمل چه مبلغی را درعقد موازی پرداخت می کند باضافه سود منطقی.

▪ بانک : خود را متعهد به تولید و تحویل کالا در زمان معین و با اوصاف مشخص می کند

۲) عقد استصناع موازی

▪ بانک : تولید کالا را مطابق اوصاف و شرایطی که تعهد کرده بود به تولید کننده سفارش می دهد و درباره قیمت و موعد تحویل کالا با او به توافق می رسد.

▪ فروشنده( تولید کننده): خود را متعهد به تولید کالا با اوصاف معین و تحویل آن در موعد مقرر می کند.

۳) تحویل و پذیرش کالا

▪ فروشنده(تولید کننده): کالای تولید شده را یا مستقیما تحویل بانک می دهد و یا به مرجعی که بانک در قرارداد محلش را تعیین نموده است تحویل می دهد.

▪ بانک : کالای تولید شده را یا خود مستقیما به خریدار تحویل می دهد و یا شخص ثالثی را به این کار می گمارد. خریدار حق دارد اطمینان حاصل نماید که کالا حائز اوصافی که در قرارداد ذکر شده هست یا خیر

● وجه تمایز قرارداد استصناع با سایر عقود

▪ با عقد اجاره :

اجیر در قرارداد موظف به ارائه مصالح و لوازم تولید نیست در حالی که در استصناع تولید کننده ملزم به تهیه مصالح و مواد اولیه تولید است.

▪ با فروش اقساطی :

در فروش اقساطی کالای موضوع قرارداد موجود است در صورتی که در استصناع کالای مورد نظر در آینده ساخته می شود.همچنین قیمت در فروش اقساطی به هنگام انعقاد قرارداد بایستی برای طرفین قطعی و معین باشد در حالی که در استصناع می توان با احتساب هزینه های پروژه به عنوان بخشی از قیمت معامله ، قیمت را در ختم قرارداد تعیین کرد.

▪ با سلف :

موضوع عقد سلف می تواند هر نوع کالایی باشد اعم از این که نیاز به ساخته شدن داشته باشد یا خیردر حالی که موضوع قرارداد استصناع ساخت کالایی در آینده است . ثمن در سلف باید به طور کامل پرداخت شود و تاریخ تحویل آن هم معلوم و معین باشد در حالی که در استصناع ثمن به اشکال مختلف قابل پرداخت است و حتی می تواند تاریخ تحویل کالا در قرارداد ذکر نشود.

▪ با جعاله :

جعاله عقدی است جایز و ناظر به ارائه خدمت در حالی که استصناع عقدی لازم و ناظر به فروش کالا است.

از نقطه نظر ریسک نقدینگی، ریسک نقدینگی در مورد این عقد مشابه عقد “ سلف” است البته با ابعادی کوچکتر چراکه بانک مجازاست وجوه را درقالب اقساط یا حتی با موکول کردن کل مبلغ به آینده به منظور حفظ دارائیهای نقدش فراهم کند. حال آنکه در عقد سلف لازم است کل مبلغ پیشاپیش پرداخت شود.

ریسک نقدینگی ثانویه که برخاسته از ریسک اعتباری می باشد در مورد استصناع مشابه عقد سلف است با دوتفاوت :

الف) برعکس عقد سلف، یک قرارداد استصناع می تواند قبل از اینکه تولید کننده تولیدش را شروع کند، به طوریکجانبه فسح شود. لذا اینگونه قرارداد با تعریف ، بررسی و ا ثبات این اتفاق درگیراست. این شاخص بسته به چگونگی تعریف «شروع تولید» ، سهولت اثبات آن توسط شخص ثالثی نظیر دادگاه و اینکه چه سهمی از کل مبلغ قرارداد توسط بانک پیش پرداخت شده است ؛ می تواند منجر به ریسک نقدینگی بیشتر و یا کمتر از عقد سلف شود.

ب) زمان تحویل قطعی از لوازم قرارداد استصناع نیست . هرچند در تجربه فعلی، به عنوان یک « قرارداد باز»[۱]تعریف نشده است، با این وجود یافتن یک مورد نقض کار دشواری است.

ریسک نقدینگی ثانویه ،مشابه عقد سلف است .تنها تفاوت موجود در این است که بعضی فقها در قیاس با قراردادهای اجاره ،جریمه بابت تاخیر در تحویل را جایز دانسته اند. این موضوع می تواند انگیزه های قویتری برای تحویل به موقع برانگیزد و در نتیجه در مقایسه با قرارداد سلف احتمال و مدتی که قرارداد استصناع بعد از یک نکول در معرض ریسک نقدینگی قرار میگیرد را کاهش دهد .

قراردادهایی با ماهیت BOT [۲] )ساخت،راه اندازی و انتقال) در چارچوب قراردادهای استصناع طبقه بندی می شوند. برای مثال، دولت ممکن است به موجب قراردادی با یک سازنده ، خدمات او را از محل جمع آوری عوارض و یا محصولات جانبی تولیدش برای مدت معینی جبران کند. قرارداد استصناع دامنه وسیعی از کاربردهای گوناگون برای تامین مالی نیازهای عمومی و حیاتی جامعه اسلامی و توسعه اقتصادی پیش روی بانکهای اسلامی قرار می دهد.بانک توسعه اسلامی (IDB) قرارداد استصناع را با هدف رشد توان تولید در کشورهای عضو به ویژه تولیدکالاهای سرمایه ای که در بخش های صنعت، کشاورزی و امور زیربنایی مورد استفاده قرار می گیرند، در مقیاس وسیعی به کار گرفته است. این شیوه از تامین مالی برای پروژه های بلندمدت بازرگانی

(LTTF)[۳] به منظور رشد تجارت میان کشورهای عضو نیز استفاده می شود.

به موجب قواعد فقه جعفری، بیع کلی که در آن ثمن و مبیع هر دو ناظر به آینده باشند باطل و مصداق معامله «کالی به کالی» است. لذا عقد استصناع وقتی که ثمن در آن موجل باشد مشتبه به بطلان است. بعضی از حقوقدانان ایرانی ماده ۱۰ قانون مدنی که به موجب آن همه قراردادها درست هستند مگر خلاف صریح قانون باشند را رافع شبهه فوق می دانند . البته این ماده صحت قراردادها را مشروط به مطابقت با قانون می داند قانونی که ماخوذ از قواعد فقهی اسلام است . براین اساس این ماده قانونی بیش از آن که رافع شبهه باشد مشدد آن است.